Cum-Ex – ein Steuerstrafskandal?

Cum-Ex ist zum geflügelten Wort geworden. Selten hat sich die Öffentlichkeit derart für ein steuerstrafrechtliches Verfahren interessiert. Die aktuelle Berichterstattung spricht dabei nicht selten vom größten Steuerraub der Geschichte. Tatsächlich sollen durch die Cum-Ex-Geschäfte weltweit Milliardenschäden entstanden sein. Immer wieder werden Beschuldigte dabei als Inbegriff des raffgierigen Wirtschaftskriminellen mit findigen Anwälten karikiert.

Auch wenn diese boulevardesk vereinfachende Darstellung vielen reizvoll erscheinen mag, ist sie nicht ansatzweise geeignet, das Thema angemessen zu beleuchten. Was also sind diese Cum-Ex-Geschäfte, die für so viel Aufruf sorgen? Und was sind die wichtigsten Fragen, die in diesem Zusammenhang derzeit die Diskussionen im Steuerstrafrecht prägen?

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Was sind Cum-Ex-Geschäfte?

Wie eigentlich immer im Steuerstrafrecht sind die Dinge kompliziert. Eine der wichtigsten Erkenntnisse des Wirtschaftsstrafrechts gilt aber auch hier: Das Cum-Ex-Geschäft als solches gibt es überhaupt nicht. Vielmehr lernt jeder, der in diesem Bereich verteidigt schnell, dass es über die Jahre eine Vielzahl verschiedener Handelsstrukturen gegeben hat, die Cum-Ex-Geschäfte zum Inhalt hatten. Auch wenn sich die lauten Stimmen in der Öffentlichkeit mithin damit begnügen zu pauschalieren, besteht die erste Schwierigkeit einer strafrechtlichen Aufarbeitung folglich bereits darin, jede einzelne Struktur aufzuklären und im Einzelfall zu bewerten.

Ein gemeinsamer Kern der Cum-Ex-Geschäfte lässt sich aber ausmachen: es handelt sich um solche, bei denen Aktien vor dem Tag der Hauptversammlung großer Aktiengesellschaften (cum) geordert, die Geschäfte börsenbedingt aber erst nach dem Tag der Hauptversammlung (ex) abgewickelt wurden. Neben einem zum Zeitpunkt der Order ursprünglichen Aktionär gab es damit zum selben Zeitpunkt einen Vertragspartner, dessen Anspruch nach dem Hauptversammlungstag befriedigt wurde. Sobald Aktien allerdings über eine Börse gehandelt werden, kann jener aufgrund von Garantien sicher von der Erfüllung seines Anspruchs ausgehen. Jenes gilt grundsätzlich auch, wenn die Aktien vom Veräußere leer, das heißt ohne eigene Inhaberschaft, gehandelt werden. Die Position des Erwerbers kann dann wiederum dazu führen, ihn bereits zu diesem Zeitpunkt als wirtschaftlichen Eigentümer i.S.d. § 39 AO zu qualifizieren.

Nun hat aber derjenige, für den die am Hauptversammlungstag Dividenden ausschüttende Aktiengesellschaft Steuern abgeführt hat, einen Steuererstattungsanspruch gegenüber dem Fiskus. Eine entsprechende Erstattung auf ihre Kapitalertragssteuerpflicht haben bei den Cum-Ex-Geschäften in unserem Beispiel dann beide Seiten des Aktiendeals geltend gemacht. Bedenkt man nun die Möglichkeit, innerhalb von Sekunden Aktien in großer Zahl zu handeln, erahnt man das Ausmaß der Cum-Ex-Geschäfte.

Warum dauern die Cum-Ex-Ermittlungen so lange?

Wenn man der Presse und Öffentlichkeit glauben möchte, müssten alle an Cum-Ex-Beteiligten schon lange verurteilt sein. Diese Ansicht fußt indes auf einer völlig unzulässigen Reduktion von Komplexität. Wem schon das soeben geschilderte Beispiel schwierig erscheint, der beachte, dass es sich dabei um ein gänzlich simplifiziertes Muster handelt. An jeder einzelnen Cum-Ex-Transaktion waren eine Vielzahl von Personen, Banken und Handelsstellen im In- und Ausland beteiligt. Besonders erschwerend kommt hinzu, dass bislang nicht einmal höchstrichterlich geklärt ist, dass die Cum-Ex-Geschäfte überhaupt steuerrechtlich unzulässig waren. Prominente Stimmen aus dem Steuerrecht, bis hin zu aktuellen und ehemaligen Finanzrichtern, halten die Geschäfte für zulässig. Was allerdings steuerrechtlich in Ordnung ist, kann niemals strafbar sein. Neben ihrer strafrechtlichen Aufklärung und Bewertung müssen die Staatsanwaltschaft und Strafgerichte mithin für jeden Einzelfall auch komplexe steuerrechtliche Vorfragen klären, etwa:

  • Unter welchen Voraussetzungen wird jemand wirtschaftlicher Eigentümer i.S.d. § 39 AO?
  • Wem können Kapitalertragssteuerzahlungen im Rahmen der Dividendenausschüttung zugerechnet werden?
  • Wer wäre verpflichtet gewesen, Steuern auf sog. Dividendenkompensationszahlungen abzuführen?

Erst wenn Antworten hierauf zu einer Unzulässigkeit der Geschäfte führen, kann eine strafrechtliche Bewertung erfolgen. Ausgehend vom Schuldprinzip muss hierzu wiederum jedem einzelnen Beschuldigten ein hinreichender Tatbeitrag und vor allen Dingen ausreichende Kenntnis des Geschehens nachgewiesen werden. Und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Steuerstrafrecht umfasst dies insbesondere auch den Vorsatz jedes Einzelnen im Hinblick auf die dem Vorwurf zu Grunde liegenden steuerrechtlichen Wertungen.

Bedenkt man in diesem Zusammenhang wiederum, dass Cum-Ex-Geschäfte – wie alle großen strukturierten Transaktionsgeschäfte – arbeitsteilig und reguliert erfolgten, ergeben sich hier zwangsläufig bedeutende Nachweisschwierigkeiten.

Auch wenn die Ermittlungsbehörden ihren Fokus derzeit maßgeblich auf die Frage lenken, ob es im Rahmen der Geschäfte Absprachen über sog. ungedeckte Leerverkäufe von Aktien aus dem Ausland gab und hierin den Nachweis strafbaren Verhaltens vermuten, gibt es bei genauer Betrachtung eine ganze Vielzahl weiterer ungeklärter tatsächlicher und rechtlicher Fragen.

Strafbarkeit trotz Regulierung?

Unzutreffend ist jedenfalls das weithin gezeichnete Bild der Cum-Ex-Geschäfte als geheime, hinter verschlossenen Türen getätigte Transaktionen. Bereits ein Blick auf die Liste der mutmaßlich beteiligten Finanzinstitute schürt diesbezüglich berechtigte Zweifel. Selbstverständlich haben Cum-Ex-Geschäfte, wie alle strukturierten Transaktionen in der Finanzbranche, in den verschiedenen Instituten einen sog. Neue-Produkte-Prozess durchlaufen. Bei solchen Prozessen prüfen diverse Abteilungen die Transaktionen vor Freigabe auf ihre Rechtmäßigkeit. Natürlich waren alle beteiligten Institute regelmäßig von Abschlussprüfern geprüft. Rückstellungen wegen mutmaßlicher besonderer Risiken der Geschäfte waren dabei in der Vergangenheit gleichwohl nicht erforderlich. Es existiert eine Vielzahl umfassender und tiefgehender steuerlicher Begutachtungen der renommiertesten Kanzleien und Anwälte, die eine Rechtmäßigkeit der Geschäfte festgestellt haben. Die gegenständlichen Strukturen und geplanten Transaktionen waren bei der BaFin nicht nur angezeigt, sondern sind von dieser auch bestätigt worden.

Dem Gesetzgeber und dem Bundesfinanzministerium sind Cum-Ex-Geschäfte bereits seit Anfang des Jahrhunderts bekannt. Im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens von 2007 weist die Gesetzesbegründung selbst aus, in welcher Form Cum-Ex-Geschäfte auch nach den dann neuen Regelungen möglich bleiben. Erst im Jahr 2012 beendet der Gesetzgeber die Möglichkeit von Cum-Ex-Geschäften, indem er die Steuerabzugsverpflichtung von den Aktienemittenten auf die Depotbanken verlagert. Eine Möglichkeit, die dem Bundesfinanzministerium über all die Jahre hätte bekannt sein dürfen.

Ausblick: Wie geht es jetzt weiter?

Der Presse lässt sich entnehmen, dass sowohl die Behörden in Nordrhein-Westfalen, in Bayern als auch in Hessen weit fortgeschritten sind mit ihren Ermittlungen. Finanz- und strafgerichtliche Verfahren haben bereits begonnen oder stehen kurz vor dem Anfang. Unzählige Zeugen und  Sachverständige müssen gehört, Terabyte an Dokumenten gesichtet werden. Entgegen der in manch einem moralisch aufgeladenen Diskussionsbeitrag gehegten Hoffnung, dürften die Prozesse dabei weniger spektakulär als vielmehr kleinteilig, technisch und gelegentlich auch etwas langatmig werden.

Denn – unabhängig davon, wie man sich politisch und moralisch zu strukturierten Finanztransaktionen positionieren möchte – ist Moral zum Glück sicher kein Besteuerungs- geschweige denn ein Bestrafungsgrund. Das undifferenzierte Heben des moralische Zeigefingers gegenüber den einzelnen Beschuldigten wiederum erscheint angesichts der Komplexität unangebracht.

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